TOMA DE TEMPERATURA Y PROTECCIÓN DE DATOS: CRITERIOS GENERALES

TOMA DE TEMPERATURA Y PROTECCIÓN DE DATOS:

CRITERIOS GENERALES

 

En la circular que publicamos el pasado 17 de marzo, analizábamos las bases legales que existen para tratar los datos personales relativos a la salud, en relación a la pandemia del Covid-19 que estamos padeciendo.

 

Fruto de esta pandemia, y a medida que se van tomando medidas para desescalar a la población, se están implementando medidas cada vez más comunes como es la toma de temperatura de los clientes que desean acceder a un comercio o, en nuestro caso, a una farmacia.

 

La toma de temperatura, en sí, es una medida que puede ayudar a contener la pandemia aunque, como ya se ha dicho por parte de las autoridades sanitarias, no es una medida infalible por cuanto una persona puede presentar síntomas de padecer el Covid-19 (o incluso ser asintomática) sin tener un cuadro febril, o en sentido contrario, una persona puede tener fiebre y no ser portadora del Covid-19 (por ejemplo, porque tenga la gripe común u otra patología o enfermedad distinta del coronavirus SARS-COVID-19).

Pero ciertamente, la toma de temperatura pretende coadyuvar en el control de la epidemia, y cada vez será más usual que veamos que el personal de un comercio nos pretenda tomar la temperatura antes de entrar en él, o que se mida la temperatura de un empleado antes de entrar a prestar su jornada laboral.

 

La normativa de Protección de Datos no pretende (ni puede, ni debe ser) un obstáculo a la hora de tomar medidas para el control de una epidemia; no obstante, es obvio que la medida en cuestión recaba datos personales de categoría especial como son los datos de salud, y en este sentido, debemos comprender que no podemos utilizar esta técnica sin respetar los principios básicos de la Protección de Datos.

 

En este sentido, la AEPD publicó una nota el pasado día 30 de abril, que pretende esclarecer bajo qué finalidades puede tomarse la temperatura de un individuo y, sobre todo, bajo qué base legal se puede ejecutar respetando la normativa de Protección de Datos y el principio de legalidad que, sin duda, siguen debiéndose aplicar en todas las medidas que se impongan para controlar la pandemia del Covid-19.

 

Pues bien, si en nuestra anterior circular informábamos de las bases legales que existen para poder tratar con datos de salud en relación con el virus (recordemos que, según el artículo 6 del RGPD europeo, solamente se han previsto 6 bases jurídicas que permiten el tratamiento general de datos personales), respecto a la toma de la temperatura de un individuo todavía disponemos de menos bases habilitantes para poder ejecutar esta medida.

Siguiendo los criterios de la propia AEPD, y descartadas de entrada las bases legales consistentes en (1) la ejecución de un contrato o de una relación jurídica similar, y (2) el interés vital del interesado, pasamos a analizar las 4 bases jurídicas que a priori podrían ser de aplicación al caso que nos ocupa:

 

 

1. Consentimiento del interesado

 

Con carácter general, la AEPD considera que el consentimiento del interesado no es una base legítima válida para tomar la temperatura a una persona que pretenda entrar en nuestro negocio (o que pretenda entrar en su puesto de trabajo, o que quiera subir a un transporte público).

La razón es bien sencilla: si el interesado se negara a que le tomáramos la temperatura, no podría acceder al sitio en concreto, así que en caso de darnos el consentimiento deberíamos considerar que éste no ha sido libre. Sería como decirle: “o lo aceptas, o no puedes entrar”.

 

Por eso, el consentimiento del afectado para tomarle la temperatura solamente sería libre y válido si, además de la toma de temperatura, hubiera otros mecanismos alternativos a los que pudiera someterse para obtener dicho fin, y el mismo afectado pudiera elegir a cuál de ellos prefiere someterse.

 

2. Obligación legal

 

Según confirma la AEPD, ésta sería una base que habilitaría al empresario a establecer esta medida como mecanismo de prevención y control de la pandemia.

La ley de prevención de riesgos laborales obliga a todo empresario a velar por la seguridad y la salud de los trabajadores, y la toma de temperatura podría considerarse una medida oportuna para cumplir con dichas finalidades.

 

De todas formas, este amparo legal del empresario para obligar a tomar la temperatura debería ir acompañado de un juicio de ponderación que debería realizar el mismo Responsable del tratamiento, a la vez que sería recomendable que las autoridades sanitarias establecieran unos criterios para su aplicación en el ámbito laboral bajo este paraguas legal.

 

Y una cuestión importante: en este caso, la toma de temperatura sería aplicable en el entorno laboral, es decir, a los trabajadores y empleados. Por tanto, si pretendiéramos tomar la temperatura a clientes u otros interesados, deberíamos justificarlo mediante un juicio de proporcionalidad y adecuación que concluyera que esta medida es adecuada para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, sin vulnerar los derechos de los interesados.

 

3. Interés público

 

En cuanto al interés público como base habilitante para tomar la temperatura, hay que tener en cuenta que para poder utilizarla necesitaríamos una norma jurídica con rango de ley que lo permitiera por motivos de interés público, y puesto que a día de hoy dicha norma no existe, deberíamos descartar esta base puesto que no podríamos utilizarla.

 

4. Interés legítimo del Responsable del tratamiento

 

Finalmente, y en cuanto al interés legítimo del Responsable del tratamiento (una base que a menudo se utiliza como “cajón de sastre” para tratar con datos personales cuando no existe otra base legal que lo permita), ya de entrada se observa un impedimento para su aplicación: los datos relativos a la salud no pueden tratarse mediante la justificación del interés legítimo del Responsable, necesitándose otra base habilitadora para poder levantar la prohibición del tratamiento de este tipo de datos sin el consentimiento del interesado.

 

5. Conclusiones

 

Como resumen, vemos que hay cuatro bases jurídicas que no podremos utilizar para tomar la temperatura a una persona:

-La ejecución de un contrato;

-El interés legítimo del Responsable del tratamiento;

-El interés vital del interesado;

-El interés público.

 

Por lo tanto, solamente podremos utilizar esta medida respetando la normativa de Protección de Datos mediante:

 

• El consentimiento del interesado, cuando le hayamos ofrecido una alternativa a la toma de temperatura, y éste decida libremente que se va a someter a esta medida;
• La obligación legal del empresario, en el marco de las relaciones laborales.

 

Fuera de estos supuestos, solamente se podría utilizar esta medida cuando el resultado no se pudiera vincular a una persona física, es decir, cuando la toma de temperatura no permitiera identificar o hacer identificable a una persona, puesto que en ese caso no sería de aplicación la normativa de Protección de Datos.

 

Para finalizar, dos apuntes que consideramos importantes: por un lado, sería necesario que las autoridades indicaran unos requerimientos técnicos mínimos para los termómetros, cámaras térmicas u otros elementos térmicos que se puedan utilizar para el control del Covid-19, puesto que en caso contrario, se corre el riesgo de que muchos negocios utilicen termómetros de poca calidad que no extraigan correctamente la temperatura de los interesados y que, por tanto, este hecho pueda perjudicar los intereses de los afectados. Es decir, los termómetros y cámaras térmicas utilizadas deben reunir unos requisitos técnicos mínimos, y deben medir la temperatura con fiabilidad.

 

Y por otro lado, es evidente que deberían existir unos criterios oficiales que fijaran cuál es la temperatura que se considera límite, para evitar que en unos casos se prohíba el acceso de una persona a un lugar o centro mientras que a otra persona se le permita en otro, habiendo resultado con la misma temperatura.

 

Por todo lo expuesto, se hace necesario que las autoridades sanitarias (que, en virtud del estado de alarma, son ahora mismo el Ministerio de Sanidad) regularan esta medida y nos dieran seguridad jurídica a todos, tanto a los ciudadanos como a los operadores jurídicos.

 

Recordamos a nuestros amigos y clientes farmacéuticos que para cualquier duda se pueden dirigir a nuestro departamento de Protección de Datos a través del correo proteccion.datos@aspime.es.

 

 

Palamós, 14 de mayo de 2020